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运动员肖像权纷争、黑哨、假球等，经常由于法制不完善而只能借助于行政手段处理。姚明肖像权之争，为中国以法治“体”提供了一个契机
本刊记者/李剑敏
在NBA度过一个不凡的新秀赛季后，姚明身上的价值日益凸显，对姚明的争夺也日益激烈。
5月初，姚明与百事可乐签约，成为百事代言人。几乎与此同时，可口可乐推出新产品，包装罐上印有姚明、巴特尔和郭士强三名现役国手的肖像和姓名，其中姚明居中，位置显眼�？衫执笳揭淮ゼ捶�，形势急转直下。
5月23日，“姚之队”(姚明全权代理)以可口可乐涉嫌侵犯姚明肖像权为由，将其告上了法庭。
国际惯例与运动形象权
目前双方振振有辞各执一端，让人莫衷一是�！耙χ印比衔�，可口可乐在未经姚明授权(无论直接或间接)的情况下，擅自使用了姚明的肖像和姓名，已构成侵权；可口可乐则根据与中国篮协及其商务代理中体经纪的合同，认为这是他们的合法权利。
“姚之队”的律师王晓鹏表示，可口可乐的做法是一种商业上的偷袭性营销行为，姚明只是在维护自身的合法权益�？煽诳衫炙降摹肮使呃�，根本站不住脚。
在姚明的官方网站上，“姚之队”驳斥了可口可乐此前以整体形式使用贝克汉姆的肖像，无须征得贝克汉姆同意的说法。事实上是，在可口可乐与英格兰队签约之前，贝克汉姆就已经授权英格兰足总可转让其肖像权，作为集体形象的一部分出现在产品上。作为著名的跨国公司，可口可乐不应当以不符合事实的“国际惯例”误导公众。
而美国“梦之队”成员在入选国家队前，都要与美国篮协就商业授权达成一致。其细节如下：“作为国家队一员，我同意美国篮协有权在全球范围内为商业目的使用(并授权他人使用)我的姓名、别名、生平、签名、声音、肖像及其他可辨认的特征(总称‘球员特征’)……美国篮协的赞助商只能在‘团队’的前提下使用球员特征(即，每项物品上至少要显示球队5名球员的特征)�！�
中体经纪的母公司中体产业则表示，作为赞助商，可口可乐有权使用中国男篮的整体肖像(三人或以上)�！耙χ印被煜吮救诵は袢ê驮硕痹硕蜗笕ǖ母拍�，从而导致了纠纷的产生。
在广告学上，所谓肖像权分为两种，一是本人肖像权，一个人的劳动力和智力资本都属于个人，这是最基本的人权；二是运动形象权，特别是集体项目的运动员。运动形象有几个特征，像必须体现出运动动作、必须要有国家队服装等标志。
中体产业股份有限公司董事长魏纪中表示，理论上，本人肖像权属于个人，运动形象权属于集体，除非有特别约定�！耙χ印鼻康鞯氖切は袢�，但可口可乐产品上印的是姚明的运动形象，不是本人肖像。严格地说，这不是一个层面上的事。中国体育产业经历了从一开始运动员只能有运动形象，逐渐发展到可以有个人肖像，这一过程说明运动形象权和本人肖像权不是等同的，不能混为一谈。
姚明的价值不是他一个人完全创造的，脱离了队友，姚明便不存在。姚明的成长和技术的提高，包括他个人无形资产的形成，都不可能完全是由他个人投入决定的，需要其他组织或个人的帮助与配合。按照生产要素分配的原则，其他组织或个人可以提出合理索取收益的诉求。这些权利通过合约来实现，可以采取直接货币支付的方式，也可以采取适当权益的让渡方式，视合约的条款而定，这在国际上也是通行的做法。
“姚明与可口可乐的纠纷，这不是一个很复杂的问题，但叫我判断谁是谁非，我没有依据，因为我没有看过双方的合同(指姚明与百事可乐、中国篮协与可口可乐的合同)�！蔽杭椭兴�。
姚明利益如何分配
国家体育总局曾在1996年发出505号文件，明确指出：“国家级运动员的肖像权等无形资产都属于国家所有�！庇腥司荽巳衔�，姚明入选中国男篮，成为国家队队员，就要把他的一部分权利转让出来。中国篮协不需要征得姚明的同意和授权，即可行使运动形象权。
但很多法律专家不同意这种说法。他们认为，肖像权及其他无形资产依法属于运动员个人，体育总局如果单方面将其纳入国有资产，就超出了体育总局体育行政管理的职权范围，也侵害了运动员作为民事主体的合法权益。因此，中国篮协要使用或转让姚明的部分肖像权，事先必须征得他的同意，否则就违反了《民法》。
中国人民大学法学院副院长王利明教授表示，我国民法中目前还没有运动形象权这样的概念，但在欧洲的一些国家中有。不过即便在国外，运动形象权也属于个人所有，可以转让。
但运动员入选国家队便要自动转让其运动形象权的说法，是不成立的，国际上也没有这样的惯例。王利明说：“体育总局的规定确实有问题，姚明上诉是有道理的�！�
中国民商事法律科学研究中心副主任杨立新认为，就我国运动员培养现状而言，一位运动员的成长，是各方面因素投入的结果，特别是像姚明这样的球星。因此，相关体育协会想使用运动员的肖像，是可以理解的。但不是下发一份内部文件就可以了，要尊重权利人的权利。最好的方法，就是协会事先与运动员签订部分转让肖像权的协议。姚明肖像权的纷争，实质是利益如何分配的问题。
以法治“体”
专家认为，姚明肖像权纠纷对中国体育的法制建设不无好处。中国体育现行的行业规定和行业惯例中，有一些不合理、不合法、不符合市场经济发展规律，侵害了运动员的自身利益。这一案件可能促使法律界和体育界把一些问题弄清楚，以保证相关组织、个人和赞助商的利益。
魏纪中表示，中国体育正逐渐向职业化和产业化转型，民主和法制也在不断完善。在这一社会结构下，单纯依靠行政管理，越来越显得无能为力。中国单项体育协会现在应考虑依照国际惯例，实行个人会员制，这是以法治“体”的需要。
这意味着，体育协会要成为运动员、俱乐部和其他参与组织的整体利益的代表。这样才有权利和义务对会员或组织进行依法管理，才有合法性。这要求协会必须履行如下制度：自愿参加的原则，完备的章程和规定，民主的选举和议事制度，透明的违章违规处罚制度，公开的处罚和申诉程序。
实行会员制后，协会将起到承上启下的作用。承上，就是贯彻执行各项体育规定和政策；启下，就是代表会员的利益与主管部门沟通，作为利益主体影响政府有关政策的制定。
魏纪中认为，协会体制的完善，有助于处理在体育中发生的异议和纠纷。像运动员肖像权纷争、黑哨、假球等，经常由于法制不完善而只能借助于行政手段处理。姚明肖像权之争，为中国体育的法制化提供了一个契机。
